司法中的情、理、法如何互动：《清代中国的法与审判》书评

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书名：《清代中国的法与审判》

作者：[日]滋贺秀三

出版信息：江苏人民出版社2023年版

书评作者简介

吕艺璇

​青岛大学法学院

司法中的“情”、“理”、“法”如何互动？

——读滋贺秀三《清代中国的法与审判》

目录：

引言

一、“情”、“理”、“法”是清代州县审判的法源

二、“行政性审判”是“情”、“理”、“法”之因

三、“情”、“理”、“法”平衡观与“依法审判”观

四、 结语

引  言  

滋贺秀三先生在1984年出版的《清代中国的法与审判》一书中提出“清代州县民事审判法源在于吸收了经义与礼、习惯的情理与法的观点”，认为清代州县民事诉讼的处理方式不是严格依据法律进行的审判，而是作为国家行政一环，调停“情”、“理”、“法”。除此之外，在传统中国社会的诉讼制度、审判形态等方面还提出了“国法与宗族自治互寻平衡点”、“判决确定力观念的不存在”等重要原理性观点。

滋贺秀三先生传承了石井良助先生探求本质性概念的研究偏好，在中田熏先生的比较法制史研究范式以及仁井田陞先生重视史料传统的影响下，他主张，要从中国的史料和语库出发去研究中国问题，基于比较法研究的视野，提炼内在原理，进行价值判断。

《清代中国的法与审判》一书的对话对象是，二战以后仁井田陞先生等学者参照唯物主义历史观或韦伯的方法论来分析中国法制史和当代中国法的研究范式。本文基于《清代中国的法与审判》一书讨论两个问题：第一，滋贺秀三先生“清代州县的司法作为行政一环”、“‘情’、‘理’、‘法’是清代州县审判的法源”的两个重点观点之间是因果关系；第二，本文试图分析在清代知县审判方面，滋贺秀三先生的“情”、“理”、“法”平衡观与黄宗智先生的“依法审判”观的学术观点相异的产生原因。 

一、“情”、“理”、“法”是清代州县审判的法源

滋贺秀三先生认为“法源”之意涵是通过考察实际诉讼现场，得出的被当做审判依据的评判标准。不同的审判程序下，法源也有所不同，滋贺秀三先生对于法源的考察是放在州县听讼的场域内进行的。清代的审判程序基于刑罚的量级，以徒刑为界分，徒刑以下州县自理，知州、知县词讼的狭义刑事审判程序是到听讼的结审时点为止，案件难以呈送上级，致使听讼成为“一人政府”下的一种教谕式调停。

滋贺秀三基于清代包含审判的民政方面的史料文献，《判语录存》、《天台治略》、《府判录存》等清代知府任职人员整理的清代判词专集的案件记录，概括性地总结出清代州县审判的法源是“情”、“理”、“法”，即“天理”、“国法”、“人情”。

“理”、“天理”有多重意义。儒家理学的天理是道德神学，是儒家神权和王权的合法性依据。程朱理学将“天理”引申为“天理之性”，与“人欲”相对立，人的“本性”通过“正心”领悟客观真理。道家也有“顺之以天理”的自然哲学。滋贺秀三先生在这里阐述的“理”、“天理”为民众一般性印象层面的社会运行秩序规则。“情”、“人情”首先是一颗俗常的心，是一种难以言状的互酬；其次是面子，情让；最后是案件事实本身和与之交织的社会情况。“法”、“国法”是基于成文法典的定性判断基准。

“情”、“理”之间经常连用，滋贺秀三先生提出“法是漂浮在‘情理’大海上的冰山”。情理是“社会生活中健全的价值判断，特别是社会生活中的平衡感觉”，“带有强制性的公序良俗意味与折中性、算数上数量均衡估计，是在全体社会关系之中进行利益调整的原理”，“存在‘情理’与法一致的场合，同时也有‘情理’变通法律的场合。”

至于“情”、“理”、“法”之间的关系，一方面是“法”与“情”、“理”，在这里，“法”的实定性与“情”、“理”的自然性形成对照。另一方面是“法”、“理”与“情”，此时，“法”、“理”具有一律性，情具有具体性、心情性。三者之间又是“准情酌理”、“法本人情”的关系，“法”是将“情理”明确化，并且赋予情理强制力的存在，因此“情理”与“法”并不存在敌对关系，这种观点也在梁治平教授的《清代习惯法》隐约表露。瞿同祖在《中国法律与中国社会》中也提出中国法律的家族性与阶级性，情理性的内容在不断被法所确立，而情理作为社会的精神也不断的重塑着法的细枝末节，维系着法一脉相承的精神。

滋贺秀三先生以“袝食”（意为受祭时与祖先共享祭品）案件讨论了“礼”与“情”、“理”、“法”的关系。“礼”在法源的文本上是圣贤经书中的规范，很大程度上与“理”是相同原理。“律所未备，可通于礼”，作为法源，最根本的依据是当时王朝的成文法，而圣贤古典礼经是补填成文法空缺的性质，“礼”被置于专心揣度法律的情理衡量中使用，在这里成为了一种周旋着使审判结果符合“情理”的语料库之一。

在“礼”之外，“习惯”与“情”、“理”、“法”有何关系？“习惯”具有一定的实定性，包括风俗、土俗、土例等。成规、旧规（规在此意为具体事务的安排）的效力同约定，不在习惯法的概念范畴。“习惯”与习惯法被确定于书籍、法谚、习惯专家的当庭作证、法院对于当事人提出的“习惯”的认定与判断。而“习惯”并不是清代审判中的法源，而是通过体问风俗、准情酌理来实现情法兼到、合情合理。在这里，通过体问风俗，地方官形成对婚姻继承家产分割不动产交易金钱借贷等方面通用的一套资质，所谓“习惯”或习惯法就是一种融汇在“情理”中的东西，二者不可分离也没有性格上的相异。在讨论传统中国的习惯与国家法的关系中，滋贺秀三先生从“‘法’与‘情理’、内在于‘情理’的‘习惯’本就亲和”的观点出发，进一步论证了作为行政一环的司法与竞技性司法在社会管理功能上的不同。

二、“行政性审判”是“情”、“理”、“法”之因

知县处于清代行政、审判系统的最底层，以最终解决问题本身而不以程序公平为导向，是一种教谕式调停的角色，以一种“平衡感觉”综合使用“情”、“理”、“法”。滋贺秀三先生提出的“作为行政一环的审判”、“情”、“理”、“法”是州县审判的法源，这两个观点之间存在因果关系。

滋贺秀三先生阐释了清代以皇帝为顶点，州县为末端的单一性官僚机构，即“州·县·厅”、“府·直隶州·直隶厅”、“布政使·按察使”、“总督·巡抚”、刑部、三法司、皇帝。这一套机构的特点是：从顶点至末梢皆是“一人政府”。具体而言，皇帝一级之下设内阁大学士，皇帝与大学士的关系相当于知县与幕友的关系。州县两级的知州、知县之下设佐贰官、首领官、杂职，这些人员并不与知州、知县同地办公，同地办公的是胥吏与衙役。审判权是知州、知县的专属权限，审判也是知州、知县最主要的职务。

州县作为行政系统和审判系统的最下级，与最顶点的皇帝的处事逻辑是部分相通的。皇帝在指导审判之外，需要兼顾财政、外交、军事等多个领域，指导审判对其而言是行政职务下的一环，知县也是如此。瞿同祖先生在《清代地方政府》中，详尽论述了在三班六房的机构设置下，知县对长随和幕友的使用，对书吏和衙役的依赖，但州县的一切事务明面上的决断权还是在知县手中。对于“一人政府”的决策者来说，并不首先考虑法的程序公正，反而解决问题，配平各方，“调停”才是最为重要的事情。知县其实并不是法的执行者，而是问题的解决者，这也是儒家实用思想的直观的映射。

在清代的州县一级，审判是行政的一环。对民众而言，官府是外在设立的管理组织，平时敬而远之，必要时候可以加以利用。对知县而言，决策者与民众之间不存在政治一体感，而是一种行政管理关系。

知县的选拔是行政性通用的四书五经的选拔考试，并没有专业的法律研究背景，所熟悉的是儒家经典与经验性的人情世故的“情”、“理”。各地方知县的任职方式是“流水的知县，铁打的师爷”，知县进入任职地时间短，职位、职务不稳定、唯一，因此对于国家法律与地方的地方性法规也不十分熟悉。知县需要在体察民情，民风民俗，阅读“田野”兼法律中，将国“法”与“情理”一同作为审判法源而不是唯一来源来平衡。周雪光先生在《国家治理的制度与逻辑》中阐述了“完成任务、向上负责、拼凑应对”的基层行政方式，这与在清代州县的行政与审判的特点一致。职能集中于知县一人的工作环境下，多重的相互冲突的官僚制逻辑会弥散到知县决策的每个领域。知县的审判也需要像行政一样快速高效地解决问题，竞技性诉讼与作为行政一环的司法的社会管理功能的不同，也恰如锦标赛式的激励式运作与完成认为的拼凑式应对。行政系统末梢的行政性审判是知县拼凑应对“情”、“理”、“法”等法源解决问题之因。

 三、“情”、“理”、“法”平衡观与“依法审判”观

在1996年9月的镰仓国际学术讨论会中，黄宗智先生携其同年出版的作品《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》（以下简称“《表达与实践》”）发表了与滋贺秀三先生不同的观点：清代知县作为司法系统的最下级进行依法判案。反驳了主流的知县在民事案件中主要运用“和为贵”的妥协理论进行调解的观点。黄宗智先生的“依法审判”观与滋贺秀三先生“情”、“理”、“法”平衡观不同，究其原因可能存在以下几点。

第一，在所用论证资料的整理主体不同的方面，两位先生存在一种“写文化”意义上的的相异性。滋贺秀三先生引用的《判语录存》、《天台治略》、《府判录存》等资料是清代知府任职人员整理好的清代判词专集的案件记录，是偏个人性、自主性、更能表达知县心态性的资料。黄宗智先生使用的大部分档案资料是后人开发编排的满铁的村庄调查记录、民国时期顺义县法庭存档以及清代巴县、宝坻、淡新三县的档案资料，相比之下更具有外在客观性、结构性。

黄宗智先生谈到他的启蒙训练是侧重经验证据的历史学，对理论关注较少。是中西之间的张力促使其在修改博士论文基础上形成第一本专著后，开始系统地研读理论，尤其是马克思主义和新自由主义理论。他谈到与后现代主义理论不同，他从丰富的材料中看到的不仅是话语或表达的关键性或者说决定性，更是其与实践的并存和拉锯。黄宗智先生以世界的前沿的眼光，希望自己提出的是可以被全世界利用的构型，而不单单是为了认知中国，这种学术上的胸襟抱负也推进了中国在世界学术研究中的地位。黄宗智先生认为在清代衙门对民事案件的处理上，存在简单小农社会的“宝坻——巴县式”和在更多“讼棍”、“讼师”活动下的相对分化社会的“淡水——新竹式”两种型式。同类档案的不同会有不同的结果，资料生产主体的不同导致所用资料的性质不同，就更可以导致不同的结论。

在20世纪60年代以来的“语言学转向”下，历史学以海登·怀特教授《元史学：19世纪欧洲的历史想象》为标志，投身于“叙述转向”的后现代史学。正如戴维斯教授在《档案中的虚构》中谈到的文本是否反映真实以及其真实度多大并非问题。“文化如果有足够的文本流传下来，我们就能够从档案堆中挖掘出来。我们再也犯不着牵强附会探究文献如何‘反映'其社会环境，因为那些文献全都嵌在既是社会的、同时也是文化的象征世界中。”“文本不论多坚实，都可能在批评解读之下溶解成论述。”历史无法重建，但写作与观点永生。

第二，两位先生使用不同的论证资料的原因，可以从长期的关注对象方面找到答案。滋贺秀三先生长久关注中国的家族法领域，于1962年出版的《中国家族法原理》论证了“父子分形共气、夫妻一体、同居共财”的中国家族法的基本精神。黄宗智先生于1996年出版的《表达与实践》是他于1989年之后转入中国法律史研究领域的第一部法律史作品。在此之前，黄宗智先生的研究对象主要是经济史，运用满铁资料研究的《华北的小农经济与社会变迁》与《长江三角洲小农家庭与乡村发展》奠定了他在经济史学术地位。在转向法律史的同时，他的目光也更多是从经济史中找分析框架与依据，在结构中找到各方的功能，目光也多落在土地买卖方面，即使是婚姻继承领域，也多在计算与经济效益方面着墨。黄宗智先生重经济、滋贺秀三重家族，两位先生关注对象的不同，也部分地造成了黄宗智先生重视冷静、严密、客观的结构模式的勾勒与定型，而滋贺秀三先生重视原理的总结、提炼与点明。关注对象的不同、关注对象反过来塑造作者的研究与论证取向与方式的不同，也是他们结论不同的原因之一。

第三，长期的关注对象和学术旨趣很大程度上源于师承背景。滋贺秀三先生的导师是石井良助先生，同时他也受到其导师的同门仁井田陞先生的教导。石井良助先生与仁井田陞先生是中田熏先生的高足，寺田浩明先生是滋贺秀三先生的学生。滋贺秀三先生在学习仁井田陞先生的法律史方法的同时，也对抗批评仁井田陞先生的战后研究中的“家父长制支配结构论”，提出自己的“分形同气，父子一体，夫妻一体”的理论。滋贺秀三先生继承中田熏先生比较法角度的法制史的研究传统，批评其家族共产制论。滋贺秀三先生在石井良助先生的影响下，在研究中更多去寻找本质性的关键性的概念，更重视内核的原理而非外化的结构。他的研究分为三个阶段，前阶段集中于家族法研究，中阶段集中于历代法典的文献研究——基本法典派生法典单行指令，后阶段集中于审判形态的原理性研究。而黄宗智先生属于美国清代法律研究学者三代学人从博德和莫里斯《中华帝国的法律》起，经奥尔福德教授、布罗克曼教授后的第三代，即黄宗智先生、白凯教授（黄宗智先生的夫人）、麦卡利教授等。此脉继承了美国的判例法传统，重视实证资料的“活法”案例及案例中体现的法律文化，重视法律动态的研究。师承背景的不同也是他们结论不同的原因之一。

第四，在论证的出发点上，滋贺秀三先生与黄宗智先生也有根本的不同。滋贺秀三先生提出“情”、“理”、“法”作为法源的平衡性运用是以审判属于行政一环为基础的，在这里审判不只是行使审判权或者聚焦审判过程，而是作为行政性的“解决问题”、“解决案件”而言的知县进行的解纷过程。而黄宗智先生没有“审判属于行政一环”的滋贺秀三式前提，出发点在于聚焦审判这个容纳法律、社会与文化的培养皿的形形色色的人和各种各样的事件的全过程。对这种出发点的不同进行想象，也会发现滋贺秀三先生在此是带入了知县的角色去进行论证，而黄宗智先生是观摩整场事件的心态去进行研究。由此，论证出发点的不同也导致了滋贺秀三先生与黄宗智先生结论的不同。

四、结语

滋贺秀三先生的《清代中国的法与审判》中的“行政性审判观”与“情”、“理”、“法”法源观之间是因果关系。也正是基于“行政性审判观”的出发点，滋贺秀三先生的“情”、“理”、“法”平衡观与黄宗智先生的“依法审判”观不同，主要原因在于论证资料的整理主体不同、长期关注对象不同、师承背景不同、论证的出发点不同等。滋贺秀三先生总结的清代州县审判中“情”、“理”、“法”协调的观点，对于今天基层治理解纷中，为国家法律解压，发挥“情”、“理”的社会力量的实践仍有重要启示意义。

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编辑   辛园园

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